Hovedaktionærer overser muligheden for en kautionspræmie som følge af deres kautionsforpligtelse
I forbindelse med et selskabs lånoptagelse, stiller banken eller andre kreditorer ofte krav om, at én eller flere hovedaktionærer indestår for selskabets gæld som kautionist(er). Hovedaktionærens kautionsforpligtelse består i, at hovedaktionæren garanterer betalingen af selskabets lånoptagelse, såfremt selskabet ved lånets forfaldstidspunkt ikke selv er betalingsdygtigt.
Kautionsforpligtelsen aktualiseres, når det lånoptagende selskab ikke er i stand til at betale. Hovedaktionæren kan efter indfrielsen af lånet rette et regreskrav mod det lånoptagende selskab. Såfremt selskabets økonomiske situation umuliggør at betale regreskravet, har hovedaktionæren lidt et tab, hvis skattemæssige overvejelser behandles senere.
Din kautionsforpligtelse er penge værd
Hovedaktionærens kautionsforpligtelse for selskabets gæld betegnes i praksis som værende en handelsmæssig transaktion mellem interesseforbudne parter. Det er i denne type af transaktioner fastslået, at aftaleparter, mellem hvem der består en bestemmende indflydelse, er forpligtet til at indgå aftaler på markedsvilkår (armlængdeprincippet).
Betydningen heraf kan simplificeres således, at hovedaktionærens kautionsforpligtelse skal ses i sammenhæng med den risiko, som bl.a. et pengeinstituttet ville påtage sig i en tilsvarende situation (markedslignende vilkår).
Dette var bl.a. også fremme i Landsskatterettens afgørelse i SKM2005.253, hvor selskab X vederlagsfrit havde stillet kaution for datterselskabets forpligtelse over for banken i forbindelse med bankens garantistillelse over for datterselskabets leverandører. Det blev under sagen og ved en forespørgsel i et lokalt pengeinstitut bl.a. oplyst, at pengeinstituttet normalt kræver betaling for den risiko, som pengeinstituttet påtager sig som følge af kautionsforpligtelsen, herunder en såkaldt kautionspræmie.
Landsskatteretten udtalte som begrundelse for sin afgørelse til, at idet datterselskabet ikke har kunnet godtgøre, at den af selskab X stillede kautionsforpligtelse tilsvarende havde kunnet opnås ved tredjemand (pengeinstituttet) til en lavere præmie end den, der var lagt til grund ved skatteforvaltningens ansættelse, stadfæstes skatteforvaltningens ansættelse. Selskabets indkomst blev derfor forhøjet med DKK 25.500 for manglende indtægt for sikkerhedsstillelse for datterselskabs bankgaranti for vareleverancer.
Uagtet at hovedaktionærens kautionsforpligtelse må anses for almindelig forekommende, overser mange hovedaktionærer behovet for en stillingstagen til betalingen af en kautionspræmie i forbindelse med en hovedaktionærs kautionsforpligtelse og dertilhørende risiko.
Kautionspræmiens størrelse
Af væsentlig betydning for hovedaktionærens kautionspræmie er, hvorvidt denne kan anses for aftalt mellem hovedaktionæren og det lånoptagende selskab. Aftalen er herudover underlagt armlængdeprincippet, hvorved aftalen vedrørende kautionspræmien skal indgås på vilkår, som hvis selskabet havde bedt en uafhængig tredjemand om at kautionere for selskabets gæld. Aftalen samt kautionspræmiens størrelse skal, med andre ord, fastsættes ud fra markedslignende vilkår.
Landsskatteretten har ved deres afgørelse i SKM2005.253 udtalt, at det ved en forespørgsel i et lokalt pengeinstitut er oplyst, at pengeinstituttet tager 1,5 % i provision, når pengeinstituttet stiller sikkerhed for kaution i stedet for danske moderselskaber. Skatterådet har heroverfor i deres bindende svar i SKM2015.528 udtalt, at det er i overensstemmelse med praksis, når der etableres sikkerhedsstillelse hos hovedaktionær for selskabets gæld, at der opkræves en kautionspræmie på 2 % af kautionsbeløbet.
En generel fastsættelse af kautionspræmien mellem 1,5 % – 2 % af kautionsbeløbet kan dog næppe lægges til grund, idet kautionspræmien skal afspejle hovedaktionærens sikkerhedsstillelse og dertilhørende risiko, sammenholdt med det lånoptagende selskabs økonomiske situation.
Såfremt hovedaktionæren indestår som selvskyldnerkautionist i selskabet X for en kassekredit på DKK 10 mio., men alene har personlige værdier for DKK 2 mio., kan den ovenfornævnte procentsats ikke tage udgangspunkt i DKK 10 mio. Kautionspræmien ville da ikke afspejle hovedaktionærens risiko under hensynstagen til hans sikkerhedsstillelse og selskabets økonomiske tilstand i øvrigt.
Det lånoptagende selskabs økonomiske tilstand må anses for væsentlig i den samlede vurdering af kautionspræmiens størrelse, idet selskabets økonomiske situation reelt afspejler, hvilken risiko hovedaktionæren har.
Såfremt hovedaktionæren indestår som kautionist for et realkreditlån på DKK 5 mio., men selskabets ejendom har en værdi af DKK 25. mio., uden gæld i øvrigt, vil ovenstående procentsats ej heller være anvendelig. Spørgsmål vil være, om hovedaktionæren overhovedet vil være berettiget til en kautionspræmie, idet hovedaktionæren ikke har nogen reel risiko.
Den enkelte hovedaktionærs kautionspræmie og størrelsen heraf afhænger derfor først og fremmest af, hvorvidt der mellem hovedaktionæren og det lånoptagende selskab er indgået en bindende og gyldig aftale. For det andet afhænger kautionspræmien af, hvorvidt aftalen er indgået på armlængdevilkår og endeligt, hvor stort et kautionsbeløb hovedaktionæren reelt har risiko for.
En eventuel usikkerhed kan afklares ved, at der anmodes om bindende svar vedrørende kautionspræmiens størrelse. I alle tilfælde anbefales det, at aftalen drøftes med en advokat og/eller revisor, og der mellem hovedaktionæren og det lånoptagende selskab udarbejdes en skriftlig aftale om kautionsforpligtelsen og kautionspræmien.
De skattemæssige overvejelser
Der er som hovedaktionær en række skattemæssige forhold du bør overveje, såfremt du mod kautionspræmier indestår som kautionist for et selskabs gæld.
Først og fremmest skal det bemærkes, at du som hovedaktionær beskattes af kautionspræmien, men kun som kapitalindkomst. Du kan som hovedaktionær derfor højst blive beskattet af 42 % af kautionspræmiens størrelse. Skattesatsen kan dog variere i intervallet mellem 26 – 42 %, hvilket i praksis afhænger af, om du i det pågældende indkomstår har opnået en positiv eller negativ nettokapitalindkomst.
For det andet skal det bemærkes, at du som hovedaktionær er skattepligtig af kautionspræmien på det tidspunkt, hvor du har erhvervet ret til indtægten, herunder retserhvervelsestidspunktet. Dette indebærer i praksis, at du som hovedaktionær er skattepligtig af kautionspræmien, uagtet denne bliver udbetalt eller ej.
Ovenfornævnte blev netop fastslået af Landsskatteretten i SKM2014.12, hvor en hovedaktionær mod kautionspræmier havde kautioneret for selskaber, som hovedaktionæren selv havde drevet og direkte eller indirekte været medejer af. Den beregnede kautionspræmie var løbende bogført som kautionsudgifter på selskabernes mellemregningskonti af hovedaktionærens revisor. Under hensynstagen til en senere akkordaftale blev kautionspræmierne aldrig udbetalt til hovedaktionæren.
Hovedaktionæren blev efterfølgende beskattet af kautionspræmierne og klagede over SKAT’s afgørelse. For Landsskatteretten angik sagen, hvorvidt hovedaktionæren var skattepligtig af kautionspræmierne, uagtet disse aldrig var blevet udbetalt. Sagen omhandlede endvidere, hvorvidt hovedaktionæren var fradragsberettiget som følge af sit tab.
Landsskatteretten ræsonnerede sig i sagen frem til, at hovedaktionæren var skattepligtig af kautionspræmien – som kapitalindkomst – på retserhvervelsestidspunktet, mens Landsskatteretten fastslog, at hovedaktionæren ikke var fradragsberettiget for sit tab, selvom han var blevet beskattet af beløbet. Det blev i denne sammenhæng tillagt vægt, at hovedaktionæren ikke kunne anses for næringsdrivende under hensyn til sikkerhedsstillelsen.
Det skal i lyset af Landsskatterettens afgørelse bemærkes, at du som hovedaktionær derfor forsat er forpligtet til at betale skat af den endnu ikke-udbetalte kautionspræmie. Du risikerer endvidere som hovedaktionær, f.eks. på grund af selskabets økonomiske situation, at oppebærer et tab, som du ikke kan fradrage.
Hos Kielberg Advokater yder vi specialrådgivning inden for skatteretlige- som selskabsretlige forhold og bistår alt fra børsnoterede selskaber til små og mellemstore virksomheder. Eventuelle spørgsmål kan rettes til advokat Nis Stemann Knudsen eller statsautoriseret revisor Claus Kolin.
Eventuelle spørgsmål kan rettes til:
Nis Stemann Knudsen
Direkte: +45 63 13 44 15
Mail: nsk@kielberg.com
Claus Kolin
Direkte: +45 63 13 44 12
Mail: ck@kielberg.com
